如何進行商標侵權(quán)行為的非法經(jīng)營額計算，事關(guān)對侵權(quán)人的量罰以及判別是否涉嫌違法犯罪的界定，目前工商機關(guān)在商標侵權(quán)案件查處實踐中對商標侵權(quán)人非法經(jīng)營額的計算依據(jù)理解與適用尚不能完全統(tǒng)一。本文結(jié)合具體案例，對此進行分析。
　　一、案情簡介
　　“A”&nbsp注冊商標權(quán)利人向本局舉報，甲公司在生產(chǎn)假冒“A”商標的紙質(zhì)文件夾。本局現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)：甲公司正在生產(chǎn)加工首頁為標有“A注冊商標標識”等內(nèi)容彩頁的紙質(zhì)文件夾，該產(chǎn)品與“A”注冊商標權(quán)利人生產(chǎn)的同類產(chǎn)品外觀相同。調(diào)查中查明，涉案當事人與乙公司訂立合同，幫其委托加工生產(chǎn)8000只標有“A注冊商標標識”的紙質(zhì)文件夾，現(xiàn)場查獲甲乙雙方訂立委托加工合同一份。甲生產(chǎn)的紙制文件夾產(chǎn)品上所使用的標有“A注冊商標標識”等內(nèi)容的彩頁，是以每張0.1元價格從丙公司定制購進的。截至檢查時，該公司已生產(chǎn)標有“A注冊商標標識”的紙質(zhì)文件夾5000個，現(xiàn)場還有3000個未附加標有“A注冊商標標識”彩頁的半成品文件夾，以及尚有未使用的該彩頁4000張。
　　二、爭議問題
　　針對用于制造侵權(quán)商品的原材料是否應(yīng)該計入非法經(jīng)營額，辦案人員存在不同意見。
　　第一種意見認為：甲公司未使用的彩頁本身就是侵權(quán)物品且有價值，因此應(yīng)計入其商標侵權(quán)行為的非法經(jīng)營額中。
　　另一種觀點認為：該彩頁只是制售商標侵權(quán)商品中的侵權(quán)原材料，甲公司沒有將其單獨對外銷售，且也無該彩頁市場價，因此不應(yīng)計入其商標侵權(quán)行為的非法經(jīng)營額中。
　　三、案件評析
　　本局在本案處理過程中，除了將沒有異議的已經(jīng)加工完成的（包括已銷售和未銷售的）成品紙質(zhì)文件夾的價值計入其商標侵權(quán)行為的非法經(jīng)營額，還將4000張印有“A注冊商標標識內(nèi)容”的彩頁、3000個未附加該彩頁的紙質(zhì)文件夾等原材料、半成品價值都計算進非法經(jīng)營額中。理由是：
　　一、是否進行銷售不是侵權(quán)商品界定的唯一標準。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第12條：“本解釋所稱“非法經(jīng)營數(shù)額“，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值�！边@表明，在市場流通銷售，并不是侵權(quán)商品界定的唯一標準。只要侵權(quán)行為人以營利為目的制造、儲存、運輸、銷售的產(chǎn)品，屬于《商標法》等知識產(chǎn)權(quán)法律所規(guī)定的侵權(quán)商品或侵權(quán)產(chǎn)品，該產(chǎn)品的價值就應(yīng)計入非法經(jīng)營額。
　　二、侵權(quán)商標標識、用于制造侵權(quán)商品的原輔材料屬于侵權(quán)商品�！蛾P(guān)于侵權(quán)商品有關(guān)問題的批復(fù)》（工商標字〔2003〕第99號）中規(guī)定“侵犯他人商標專用權(quán)的商標標識和現(xiàn)場查封的僅用于制造侵權(quán)商品的原輔材料屬于《商標法》第53條中所述的侵權(quán)商品”。因此，包括侵權(quán)商標標識、含有侵權(quán)商標標識的包裝物等在內(nèi)的原輔材料，無論其是自己制造的，還是通過購買等其他渠道獲得的，只要是用于制造侵權(quán)商品的，屬于侵權(quán)商品�！蛾P(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號）第7條也規(guī)定：“對于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標標識的產(chǎn)品，如果有確實、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標，其價值計入非法經(jīng)營數(shù)額。”該案中，首先，甲公司是受乙公司委托而加工生產(chǎn)侵權(quán)商品，并從未獲得A公司使用許可的丙公司購進侵權(quán)商標，表明其已知該商品的侵權(quán)性質(zhì)，再加上現(xiàn)場遺留的未銷售成品、半成品等事實，證明當事人主觀上具有制造侵權(quán)商品的故意。其次，甲公司的侵權(quán)行為是因為工商的執(zhí)法才終止的，現(xiàn)場查扣剩余侵權(quán)彩頁4000張和未附加侵權(quán)彩頁紙質(zhì)文件夾3000個的事實說明，如果沒有工商的查處，這3000個半成品將最終成為侵犯他人注冊商標專用權(quán)的產(chǎn)品。第三，現(xiàn)場查獲的當事人與委托加工者的委托加工合同，明確表明甲要加工生產(chǎn)8000個侵權(quán)商品，目前甲已生產(chǎn)完成5000個，現(xiàn)場的3000個半成品明顯是用來生產(chǎn)侵權(quán)商品的，可明確認定其侵權(quán)性質(zhì)，其價值計入非法經(jīng)營額。
　　四、啟示
　　解決此類商標侵權(quán)案件的非法經(jīng)營額計算，我們要把握兩點：一是現(xiàn)場查扣的侵犯他人商標專用權(quán)的商標標識應(yīng)當計算進非法經(jīng)營額；二是未附著商標標識的半成品、原材料，要找到充分的證據(jù)證明其將假冒他人注冊商標，才可將其價值計算進非法經(jīng)營額。新聞來源：江蘇經(jīng)濟